Понятие права

Только после того как определенные типы законов предоставляют людям юрисдикцию в определенной области и дают им право создавать законы, возникают суд и законодательство.

То, что должностные лица предпринимают относительно споров, есть... закон»[2]; «Пророчества о том, что сделают суды... являются тем, что я подразумеваю под правом»[3]; «Статуты являются источником Права..., но не частями самого Права»[4]; «Конституционное право есть всего лишь позитивная мораль»[5]; «Не укради; если кто-то крадет — он будет наказан... Первая норма, если она вообще существует, содержится во второй, которая и является единственно подлинной нормой... Закон есть первичная норма, которая стимулирует санкции»[6].

Дело не просто в том, что подавляющее большинство людей хотят жить, пусть даже в ужасающей нищете, но в том, что это отражено в структурах нашей мысли и языка, с помощью которых мы описываем мир и друг друга. Мы не можем убрать это общее желание жить и оставить при этом в целости такие понятия, как опасность и безопасность, вред и выгода, необходимость и функция, болезнь и лекарство, ибо все эти понятия — это способы одновременно описывать и оценивать вещи в плане того, насколько они способствуют выживанию, которое нами принимается как цель

Конечно, если мы остановимся на этом, то получим только очень ослабленную версию естественного права, ибо для его классиков выживание (perseverare in esse suo) было всего лишь низшим уровнем значительно более сложной и значительно более спорной идеи цели человека или его блага. Аристотель включал в это понятие бескорыстное культивирование интеллекта, Аквинат — познание Бога, и обе эти ценности могут быть (и были) оспорены. Но другие мыслители, и среди них Гоббс и Юм, были готовы направить взоры долу. Они видели в скромной цели выживания центральный и бесспорный элемент, придающий хороший эмпирический смысл терминологии естественного права. «Человек по своей природе не может выжить без ассоциации индивидов, и эта ассоциация невозможна там, где пренебрегают законами честности и справедливости»[29].

Если он суверен, то не должен подчиняться другому законодателю, а значит, его законодательная власть не ограничена законными средствами. Важность этой теории, разумеется, не в этих определениях и выводах, которые с необходимостью следуют из них и из которых мы не можем извлечь никаких сведений о фактах. Она выражена в утверждении, что в каждом обществе, где есть право, должен быть суверен с этими атрибутами.

Доктрина суверенитета как всеобщей привычки повиновения подданных предполагает, что, напротив, сам суверен по привычке никому не подчиняется. Он создает право для подданных, сам находясь за пределами права.

которую мы критиковали, так как они доходят до того, что отрицают правовой статус любого статута, современного или древнего, до тех пор, пока суд не применил его в конкретном случае.

между верным утверждением, что если статут является законом, то суды должны признавать правило, что определенные законодательные акты создают право, и вводящей в заблуждение теорией, согласно которой никакой акт не является законом до тех пор, пока не применен судом в конкретном случае.

В данном случае это напоминание, что если официальные лица, и прежде всего суд, не принимают правило, благодаря которому законодательный акт, современный или прошлых времен, считается авторитетным, то он лишается важнейшего свойства закона. Однако этот довольно банальный реализм не должен низводиться до уровня теории, некогда известной как теория правового реализма, основные особенности которой будут рассмотрены позже; в соответствии с некоторыми версиями этой теории статут вообще не считается законом до тех пор, пока он не применен судом.

Очевидно, что, проводя подобное различение, суды (а также юристы и любой простой гражданин, понимающий смысл права) пользуются в качестве критерия фундаментальным правилом или правилами, определяющими, что для судов законом является как настоящее, так и прошлое законодательство: они не базируют свое решение в выборе между двумя статутами на знании о том, признал ли нынешний суверен молчаливо (то есть позволил применять) тот или иной статут.