La estructura de los derechos fundamentales

De este modo se obtiene la misma ventaja que ofrece la teoría estricta del supuesto de hecho, sin tener que soportar sus desventajas.

Tanto los casos actuales como los potenciales de derecho fundamental son relevantes en el marco del supuesto de hecho, interpretado de acuerdo con la teoría amplia.

Un caso actual de derecho fundamental es un caso en el que existen dudas sobre la solución que debe darse de acuerdo con los derechos fundamentales. En un caso actual debe argumentarse necesariamente con los derechos fundamentales. Por el contrario, un caso potencial de derecho fundamental es un caso en el que no existe ninguna duda acerca de cuál es la solución que se deriva de los derechos fundamentales.

Este peligro no se presenta si se aplica la teoría amplia del supuesto de hecho. No obstante, contra esta teoría podría intentar aducirse que sería imposible ofrecer un tratamiento efectivo a los problemas de derecho fundamental si cada colisión de intereses se termina convirtiendo en un caso de derecho fundamental

llevar a la conclusión de que debe atribuirse a la posición respectiva la protección definitiva de derecho fundamental

De este modo se presenta el peligro de que la protección de derecho fundamental sea denegada desde el principio, a pesar de que existiera una argumentación que debiera

. De este modo se presenta el peligro de que la protección de derecho fundamental sea denegada desde el principio, a pesar de que existiera una argumentación que debiera llevar a la conclusión de que debe atribuirse a la posición respectiva la protección definitiva de derecho fundamental{230}.

Este peligro no se presenta si se aplica la teoría amplia del supuesto de hecho. No obstante, contra esta teoría podría intentar aducirse que sería imposible ofrecer un tratamiento efectivo a los problemas de derecho fundamental si cada colisión de intereses se termina convirtiendo en un caso de derecho fundamental. Sin embargo, a este temor puede responderse con la distinción entre casos actuales y potenciales de derecho fundamental{231}. Un caso actual de derecho fundamental es un caso en el que existen dudas sobre la solución que debe darse de acuerdo con los derechos fundamentales. En un caso actual debe argumentarse necesariamente con los derechos fundamentales. Por el contrario, un caso potencial de derecho fundamental es un caso en el que no existe ninguna duda acerca de cuál es la solución que se deriva de los derechos fundamentales. En tales casos, en cambio, no es indispensable aducir una argumentación fundada en estos derechos. Tanto los casos actuales como los potenciales de derecho fundamental son relevantes en el marco del supuesto de hecho, interpretado de acuerdo con la teoría amplia. Con todo, la respuesta a la cuestión de en qué casos debe argumentarse intensivamente desde el punto de vista de los derechos fundamentales, no decide el interrogante acerca de la extensión del supuesto de hecho, sino sobre qué parte de los casos que caen dentro del supuesto de hecho deben ser tratados con mayor profundidad. De este modo se obtiene la misma ventaja que ofrece la teoría estricta del supuesto de hecho, sin tener que soportar sus desventajas.

cc. El argumento de la seguridad jurídica

De acuerdo con el argumento de la seguridad jurídica, la teoría amplia del supuesto de hecho conduce a la inseguridad jurídica. Con la potencial falta de correspondencia entre la protección prima facie y la protección definitiva, la interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos fundamentales deja de definir el potencial de la libertad y pasa a representar sólo una suerte de institucionalización de un procedimiento metodológico que deja su resultado sin definir{232}. Quien en este sentido argumenta a favor de la teoría estricta del supuesto de hecho, utiliza la teoría externa de los derechos fundamentales en el sentido de una teoría normativa fuerte, de acuerdo con la cual, los derechos y los bienes que entren en colisión con el derecho fundamental sólo podrán realizarse en una mínima medida. A este planteamiento cabe oponer una concepción diferente, en el sentido de una teoría constructiva, en la cual no tiene cabida una carga de la argumentación tan fuerte como ésta{233}.

En la medida en que se complemente la teoría amplia del supuesto de hecho con la concepción en el sentido de la teoría constructiva, desaparece el riesgo de una seria inseguridad jurídica. Por una parte, dentro del supuesto de hecho interpretado de manera amplia debe distinguirse entre casos en los que existe una seria inseguridad acerca de la solución jurídica, y otros casos en donde esto no se presenta, o, en otros términos, entre casos de derecho fundamental actuales y potenciales. Por otra parte, en todos los modernos estados constitucionales existe una jurisprudencia por lo menos prolongada y compacta de las Cortes Constitucionales y otros tribunales, con base en la cual, la solución de muchos casos de derecho fundamental puede derivarse de forma relativamente segura.

dd. El aumento de las colisiones entre derechos fundamentales

Si el ámbito de protección prima facie de los derechos fundamentales se ensancha al interpretarlos con la teoría amplia del supuesto de hecho, correlativamente aumenta el número de colisiones entre derechos fundamentales{234}. Los críticos señalan que esta circunstancia implica diversos riesgos.

El primero consiste en que cada caso que ya haya sido regulado por el orden jurídico infraconstitucional, se convierte en definitiva también en un caso de derecho fundamental. Paralelamente, esta circunstancia implica que el legislador sea controlado completamente por parte de la Corte Constitucional, porque todas las leyes expedidas por él representan intervenciones en los derechos fundamentales. Esto funda el temor de que el sensible balance que constituye el principio de separación de poderes se altere ostensiblemente, y que el Estado de legislación parlamentaria se transmute en un Estado de la jurisdicción constitucional{235}. Sin embargo, debe reconocerse que a esta objeción, que también constituye una objeción en contra de la interpretación de los derechos fundamentales como principios, ya se respondió adecuadamente con la introducción del concepto de los principios formales{236}.

Junto al aspecto competencial, el aumento de colisiones entre derechos fundamentales también puede ser utilizado como objeción de tipo sustancial. Sin embargo, este aumento en el número de colisiones, que se produce al aplicar la teoría amplia del supuesto de hecho, puede enjuiciarse igualmente de manera positiva o negativa, según los argumentos técnicos que se utilicen. El hecho de que se protejan más intereses mediante normas de derecho fundamental, implica que más conflictos de intereses se conviertan en conflictos entre derechos fundamentales. Esta circunstancia no se presenta cuando se aplica la teoría interna, que deja sin protección a todos los intereses que según ella no están protegidos por los derechos fundamentales, a pesar de que dichos intereses sean relevantes. La pregunta de si el aumento en el número de colisiones entre derechos fundamentales es desventajosa depende de si es preferible proteger más intereses por medio de los derechos, a pesar de que se causen estos conflictos, o si es mejor dejarlos sin protección desde el principio. El hecho de que la libertad de derecho fundamental sea un "valor en sí misma"{237}, habla mucho a favor de que ella sea protegida en todos los casos en la mayor medida posible, mediante la interpretación amplia del supuesto de hecho. El problema de cómo se juzgue en definitiva el aumento en el número de colisiones entre derechos fundamentales depende en últimas de con qué grado de racionalidad pueden decidirse las colisiones entre derechos fundamentales. Esto conduce al siguiente argumento, el de la racionalidad.

ee. El argumento de la racionalidad

La ventaja más apreciable de la teoría amplia del supuesto de hecho consiste en que ella reconstruye la fundamentación de la decisión sobre la protección definitiva de derecho fundamental como resultado de una ponderación racional, en cuanto el constituyente no haya establecido ya algo de manera definitiva en la literalidad de la Constitución o en su voluntad. El concepto de ponderación, ligado con la teoría de los principios, permite que la decisión de preguntas normativas se lleve a cabo en el nivel analítico más alto posible que hasta hoy se conoce{238}. Hasta cuando no se haya decidido definitivamente el caso de derecho fundamental, su solución estriba en el juego comparativo entre argumentos y contra-argumentos{239}.

f. Conclusión sobre la estructura de los derechos de defensa

Los derechos de defensa están protegidos mediante normas vinculantes y son derechos subjetivos en el ámbito en que despliegan sus efectos. La estructura de estos derechos sigue el esquema de la intervención y el límite y, como consecuencia, pueden ser reconstruidos como derechos restringibles, en los términos en que los concibe la teoría externa. Su supuesto de hecho debe determinarse de acuerdo con la teoría amplia del supuesto de hecho, y, por lo mismo, el criterio material más importante para examinar la eficacia de sus restricciones es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en la forma de la interdicción del exceso.

2. Estructura de los derechos fundamentales de prestación
Ahora debemos pasar a examinar la distinción entre las diferentes especies de derechos fundamentales de prestación, antes de profundizar en el análisis de su estructura, para el que tomaremos como ejemplo los derechos fundamentales de protección. También en este ámbito puede preguntarse válidamente si estos derechos están garantizados mediante normas vinculantes, si son derechos subjetivos y en qué medida lo son y, finalmente, si su estructura sigue el modelo de la intervención y el límite o el modelo de la preformación. Si esta última pregunta se responde positivamente, luego debe aclararse si en el caso de los derechos fundamentales de prestación debe preferirse la teoría estricta del supuesto de hecho o la amplia.

a. Diferencia entre subespecies de derechos fundamentales de prestación

En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de los derechos fundamentales de prestación{240}. La mayor base común de estas propuestas estriba en la distinción entre tres especies fundamentales: los derechos de protección, los derechos sociales y los derechos a organización y procedimiento{241}.

aa. Derechos fundamentales de protección

Lo característico de los derechos fundamentales de protección es que un bien protegido por normas de derecho fundamental como derecho de defensa, también se protege de las amenazas provenientes de otros ciudadanos o de otros sujetos del derecho internacional{242}. Sin embargo, el concepto al uso para designar este fenómeno no es el de derechos fundamentales de protección sino el de deberes fundamentales de protección. El sentido de este último concepto se debe a que la Corte Constitucional Federal alemana utilizó formulaciones de tipo objetivo en sus primeras decisiones sobre el tema. Desde entonces, la doctrina ha adoptado en gran medida esa terminología objetiva. En cambio, frente a las otras funciones de los derechos fundamentales se ha impuesto la terminología alusiva a los derechos, que también debe preferirse cuando se trata de la protección de derecho fundamental.

bb. Derechos fundamentales sociales

Los derechos fundamentales sociales apuntan a proteger la libertad fáctica. La libertad jurídica puede perder todo su valor para el particular, si éste no dispone de los presupuestos fácticos para poder ejercerla. El objeto típico de los derechos sociales es el mínimo existencial, así como un mínimo grado de educación y de cubrimiento médico{243}.

cc. Derechos fundamentales a organización y procedimiento

Lo característico de los derechos fundamentales a organización y procedimiento es la idea del procedimiento. Los procedimientos son sistemas de reglas y/o principios para la producción de un resultado. El resultado se cataloga como positivo, si es el producto de la observancia de todas las reglas y/o principios; en caso contrario, se cataloga como negativo. En un modelo procedimental puro, las medidas materiales no cumplen ningún papel. Sin embargo, en el ámbito de los derechos fundamentales, los procedimientos no pueden reemplazar completamente a las medidas materiales; el procedimiento es sólo un medio para alcanzar las medidas materiales en el mayor grado posible y para satisfacer los márgenes de acción que éstas implican{243a}. Dentro de la categoría de los derechos fundamentales a organización y procedimeinto puede diferenciarse a su vez entre diversas especies: los derechos a procedimiento en sentido estricto, los derechos a organización en sentido estricto, los derechos a competencias de derecho privado y los derechos a procedimiento relativo a la formación de la voluntad estatal{243b}.

No siempre es posible adscribir exactamente un derecho a una de las especies de los derechos fundamentales de prestación. Algunos casos o grupos de casos pueden adscribirse simultáneamente a dos o incluso tres especies. Sin embargo, desde el punto de vista estructural, esta circunstancia no tiene efectos negativos, porque la estructura fundamental de las tres especies de derechos fundamentales de prestación es idéntica{244}.

b. El objeto de investigación ejemplificado

Una investigación exhaustiva de la estructura de las tres especies de derechos fundamentales de prestación desbordaría el marco de esta contribución. Las siguientes consideraciones se limitan por tanto a profundizar en la estructura de los derechos fundamentales de prestación con base en el ejemplo de los derechos fundamentales de protección. El modelo estructural que de ello resulte puede aplicarse mutatis mutandi a las demás especies de los derechos fundamentales de prestación.

c. Normas vinculantes y no vinculantes

La cuestión de si los derechos fundamentales de prestación están protegidos por normas vinculantes puede responderse rápidamente. De acuerdo con el artículo 1.° inciso 3 de la Ley Fundamental, los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. Siempre que un derecho fundamental sea vulnerado, su vulneración debe ser establecida y sancionada jurisdiccionalmente. Incluso puede afirmarse que bajo la vigencia de una Constitución que establezca un Estado constitucional democrático, si una posición de derecho fundamental no está protegida por una norma vinculante, no puede ser considerada como una norma de derecho fundamental. En la jurisprudencia y en la doctrina sobre los derechos fundamentales se ha reconocido que las vulneraciones de los derechos fundamentales prestacionales también deben establecerse y sancionarse por parte de la Jurisdicción{245}.

d. Los derechos fundamentales de prestación como derechos subjetivos

En su calidad de posiciones jurídicas, los derechos fundamentales de prestación son derechos subjetivos, si su titular puede hacerlos eficaces jurisdiccionalmente{246}. Esta afirmación se relaciona con la pregunta de si estos derechos fundamentan pretensiones jurídicas individuales. Ahora bien, sobre la cuestión del carácter subjetivo de los derechos fundamentales de protección se defienden esencialmente tres tesis: 1) Los derechos fundamentales no son derechos subjetivos en ningún caso{247}, 2) Sólo en casos evidentes estos derechos constituyen derechos subjetivos, en los demás casos se trata únicamente de meras normas objetivas{248}, 3) los derechos fundamentales de protección representan derechos subjetivos en todo su ámbito de validez{249}.

Como quiera que en todo caso la jurisprudencia y la doctrina han partido en los casos concretos de la idea de que los derechos fundamentales de prestación son posiciones iusfundamentales del individuo, jurídicamente exigibles{250}, la tesis 1) no puede ser atinada. Por su parte, la tesis 2) plantea el problema de cómo debe llevarse a cabo el paso mediante el cual se determina que se trata de una mera norma objetiva en los casos no evidentes y de derechos subjetivos en los casos evidentes. Tras la apelación a la "evidencia" está la idea de que ese paso se surte mediante una ponderación{251}. Si se sigue esta idea, entonces existiría un derecho subjetivo si el derecho fundamental reviste en la ponderación un peso mayor que el de todos los derechos y bienes contrarios. Si, por el contrario, estos derechos y bienes ostentaran un peso mayor, entonces el derecho fundamental se restringiría a aquello que está protegido mediante las meras normas objetivas. A primera vista parece que esta reconstrucción tiene algo a su favor. Sin embargo, ella conduce a la consecuencia extraña e inadmisible de que en el mismo caso se llegaría a diversos resultados, dependiendo de si el derecho fundamental se observa desde la perspectiva del ciudadano o del Estado. Restringir los derechos fundamentales a lo protegido por las normas meramente objetivas mediante una ponderación material tendría como consecuencia que las pretensiones jurídicas individuales del ciudadano quedarían inermes por falta del derecho subjetivo, en caso de que la restricción se presentara. Si la restricción de la posición de derecho fundamental sólo afecta al carácter subjetivo, dicha posición permanece materialmente como una mera posición objetiva. En la medida en que los funcionarios y los jueces de oficio fueran diligentes, a pesar de la restricción, ellos tendrían que observar dichas posiciones meramente objetivas, como posiciones protegidas por el derecho objetivo. Lo que no puede ser es que el contenido de los derechos fundamentales dependa de que sean observados desde la perspectiva del ciudadano o del Estado. Quien lleva a cabo una ponderación material{252} para determinar el carácter subjetivo de un derecho fundamental confunde la distinción entre los derechos subjetivos y las posiciones meramente objetivas con la distinción entre derechos prima facie y derechos definitivos{253}. Por esta razón, tampoco la tesis 2) resulta convincente. Como consecuencia, es la tesis 3) la atinada. Los derechos fundamentales prestacionales son derechos subjetivos en todo su ámbito de protección. A favor de esta conclusión también habla el hecho de que los derechos fundamentales apuntan a proteger al individuo{254}.

e. Los derechos fundamentales de prestación como derechos restringibles

El siguiente interrogante es si los derechos fundamentales de prestación pueden entenderse como derechos restringibles, en términos de la teoría externa. Si esto es así, tales derechos seguirían el esquema de la restricción y el límite y habría que preguntarse si cuando se aplican, tienen eficacia los criterios formales y materiales para que sus restricciones sean legítimas, así como si frente a ellos es preferible adoptar la teoría estricta del supuesto de hecho o la amplia.

aa. Los derechos fundamentales de prestación como posiciones mínimas definitivas

Es una tendencia bastante extendida aquélla que considera los derechos fundamentales de prestación como posiciones mínimas definitivas, cuyo contenido se determina sin llevar a cabo ningún tipo de ponderación{255}. Estas posiciones definitivas se protegen mediante reglas y representan necesariamente derechos no restringibles. La forma de aplicación de los derechos protegidos por reglas es la subsunción. No obstante, debe observarse que sólo pueden ser consideradas completamente como susceptibles de subsunción y ajenas a la ponderación, aquellas normas constitucionales cuyo contenido puede establecerse completamente mediante la interpretación literal o mediante la apelación a la voluntad del constituyente{256}. El problema es que cuando se trata de averiguar en qué medida los derechos fundamentales de prestación pueden ser derivados de la literalidad de una Constitución que funda un Estado constitucional democrático, sólo se cuenta con las disposiciones que los tipifican, que por lo general carecen de formas bien definidas y son bastante lapidarias. Tampoco puede derivarse prácticamente nada sobre el contenido de estos derechos de la voluntad del constituyente primario o secundario. Las disposiciones que los tipifican son casi siempre demasiado indeterminadas como para poder aplicarlas sin recurrir a la ponderación.

bb. Los derechos fundamentales de prestación como derechos restringibles

De esta manera se plantea la pregunta de si, al igual que los derechos de defensa, también los derechos fundamentales de prestación pueden ser entendidos como derechos restringibles. En este caso quedaría el camino libre para que el contenido de las posiciones iusfundamentales definitivas fuera determinado mediante la ponderación entre estos derechos y los derechos y bienes que juegan en sentido contrario. A favor de un modelo semejante habla ya la suposición indispensable de que la ponderación se lleva a cabo frecuentemente, cuando se presenta una constelación tridimensional en la que un derecho de defensa de un ciudadano colisiona con un derecho fundamental de prestación de otro{257}. Como quiera que un derecho fundamental de prestación sólo puede restringir un derecho de defensa contrario si cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, lo mismo puede afirmarse a la inversa. En los dos casos tendría lugar una ponderación entre dos principios{257a} contrapuestos. En este sentido, determinar qué principio se pondera contra otro es un problema de perspectiva. La Corte Constitucional alemana adujo en su segunda sentencia acerca del aborto que: "la protección de la vida no esta ordenada en el sentido absoluto de que disfrute sin excepciones de prioridad frente de todos los otros bienes jurídicos"{258}. El alcance del derecho fundamental de protección "debe determinarse más bien en razón del significado y la necesidad de protección que tenga el bien jurídico protegido... por una parte, y por otra, en razón de los bienes jurídicos que juegan en sentido contrario"{259}. A continuación se desarrollará un modelo de ponderación relativo a los derechos fundamentales de protección, con base en el ejemplo de la protección de la vida del nasciturus. En el trasfondo de este ejemplo se sitúan varios derechos a que se acometan algunas acciones legislativas268. Como ya se mencionó{260}, este modelo puede aplicarse mutatis mutandi a las otras especies de derechos fundamentales de protección, es decir, los derechos sociales y los derechos fundamentales a organización y procedimiento.

- Mandatos y prohibiciones de acción universales y existenciales

Los derechos fundamentales de prestación se manifiestan para el Estado en forma de mandatos de actuación. Frecuentemente se ha apreciado que existe una distinción entre las prohibiciones de actuación y los mandatos de actuación consistente en que mientras los primeros se caracterizan como universales, los segundos son existenciales{261}. Para ilustrar esta diferencia pueden utilizarse la prohibición de matar y el deber de salvar a alguien que se encuentra en una situación de peligro de muerte. La prohibición de matar es una actuación de carácter universal, puesto que todas las acciones de una determinada clase están prohibidas. La prohibición de matar significa para A que no puede fusilar, ahorcar ni envenenar a B, ni realizar ninguna otra acción que le produzca la muerte. Todas las conductas homicidas están prohibidas. En cambio, el mandato de salvar a alguien que se encuentra en una situación de peligro para la vida sólo exige de A la realización de una conducta de rescate que sea efectiva. Si B, quien no sabe nadar, ha caído al agua y está en peligro de ahogarse, A tiene a su disposición tres diversas posibilidades para salvarlo. La primera consiste en saltar al agua y nadar para rescatar a B; la segunda consiste en rescatarlo con ayuda de un bote y la tercera en pedir el auxilio de un helicóptero de salvamento. Aquí pareciera que lo que existe es un mandato existencial de acción, al estar ordenada sólo la adopción de por lo menos una conducta de todas aquéllas que componen la clase de las acciones ordenadas{262}.

La cuestión de si, en este sentido, los derechos fundamentales de prestación sólo ordenan prima facie adoptar una conducta, se analizará a continuación con base en el ejemplo de la protección de la vida del nasciturus. La Corte Constitucional Federal parte de la doctrina dominante relativa a la existencia de un deber de protección del nasciturus frente a las posibles amenazas y que este deber corre a cargo del Estado{263}. En primer lugar, debe averiguarse qué medidas de protección son relevantes para cumplir este deber. La pregunta de cuántas y cuáles son éstas, depende del contexto empírico correspondiente. Para simplificar un poco el análisis, a continuación supondremos que sólo se dispone de tres diversos medios de protección{264} que se excluyen mutuamente{265}: M1 - M3. M1 consiste en una amenaza severa de tipo penal para la mujer y para el médico, en caso de que se produzca un aborto. Por su parte, M2 es un completo paquete de medidas que ofrecen un patrocinio ideal -incluso de tipo financiero- para las mujeres embarazadas y para las madres. Por último, M3 implica una gigantesca campaña publicitaria permanente en la que se enfatiza en las ventajas y la importancia de la maternidad.

Si se parte de la aceptación de que los derechos fundamentales de prestación están protegidos por normas de principio, entonces, de su estructura teleológica se deriva la conclusión de que exigen prima facie llevar a cabo todas las conductas y aplicar todos los medios que favorezcan la realización de su objeto de optimización. En nuestro ejemplo, los tres medios de protección ofrecen una medida diferente de protección del bien de la vida, y, por otra parte, afectan también en una distinta medida los derechos y los bienes que juegan en sentido contrario. Es bien cierto que puede discutirse ampliamente sobre la eficacia de las diversas medidas de prohibición y de patrocinio. Sin embargo, y para efectos ilustrativos, a continuación se supondrá lo siguiente: M1 ofrece ciertamente un grado verdaderamente elevado de protección, pero paralelamente afecta de forma muy intensiva los derechos fundamentales de la mujer embarazada y del médico. Por su parte, M2 ofrece una protección un poco menor, pero no afecta directamente los derechos fundamentales de otros individuos. Con todo, los costos de las medidas ofrecidas cargan las finanzas del Estado, que en últimas deberán ser complementadas con un aumento en los impuestos. Por último, M3 brinda únicamente una protección mínima, pero no implica restricciones a los derechos fundamentales de la mujer y del médico y, en comparación con M2, es definitivamente más económica.

Si se parte de la idea de que desde el principio sólo está ordenado prima facie utilizar uno de esos medios, se plantea la pregunta de con qué criterio debe determinarse dicho medio. un candidato para ser ese criterio, sería considerar la mayor medida posible en que se realice el objeto de optimización del principio, que en el ejemplo es la protección de la vida. Si se aplica este criterio al ejemplo, entonces entre M1 - M3 sólo estaría ordenado adoptar M1. Sin embargo, dado que frecuentemente también el medio que ofrece la mayor virtualidad es el que más afecta los principios contrarios, en la ponderación entre principios y bienes contrapuestos en muchos casos se determinará que, a causa de la afectación intensiva de derechos fundamentales y de la producción eventual de consecuencias adversas, la adopción de ese medio resulta desproporcionada. Si esto se acepta en el caso de M1, entonces el derecho fundamental de protección estaría restringido desde la perspectiva de M1. A esto se agregaría que ningún otro medio alternativo estaría ordenado prima facie. No existiría la posibilidad de tener en cuenta otros medios que si bien ofrecieran un menor grado de protección, pudieran imponerse en una ponderación frente a otros derechos y bienes. En síntesis, podría decirse que, a causa de las frecuentes consecuencias desproporcionadas que produce la adopción del medio más efectivo, el criterio de la máxima realización del principio iusfundamental de protección conduciría a que estos derechos fundamentales se quedaran vacíos de contenido, pese a la existencia de diversas alternativas de acción.

Algo correlativo también se presenta si en vez de lo anterior, se apela al medio que implica la mínima afectación de otros derechos y bienes que juegan en sentido contrario. Si se aplica este criterio al ejemplo, entonces únicamente está ordenado adoptar M3. Aquí también puede llegarse a la conclusión de que los precarios beneficios se contraponen a unos costos muy altos, y que, por lo tanto, la aplicación de ese medio no está ordenada definitivamente. Aquí también se excluye la posibilidad de aplicar otros medios alternativos que prometen un éxito mayor a cambio de menores perjuicios.

Todo esto demuestra que la reducción a sólo un medio prima facie ordenado representa una desventajosa constricción del espectro de todos los medios relevantes. Cuando se delibera acerca de los medios posibles, deben tenerse en cuenta todas las conductas imaginables cuya ejecución favorece la realización del objeto de optimización del principio y deben ser incluidas en la ponderación. Antes de la ponderación están prima facie ordenadas todas las conductas que favorecen la realización del principio respectivo. Por lo tanto, debe concluirse que los principios de derecho fundamental son mandatos de actuación prima facie de carácter universal.

- Niveles de ponderación y de acción

Sin embargo, con lo anterior parece originarse un problema. ¿Cómo puede estar ordenado prima facie ejecutar todas las conductas que favorecen la realización del principio, si su ejecución se excluye empíricamente por lo menos en parte? La respuesta a esta pregunta consiste en la distinción entre el nivel de la ponderación y el nivel de la acción en la aplicación del derecho{266}. En el nivel de la ponderación se determina una ponderación de principios, si una de las conductas que estan ordenadas prima facie, definitivamente debe ser ejecutada, y si es así, de qué conducta de trata. Luego, en el nivel de la acción se lleva a cabo el resultado que emerge del nivel de la ponderación. La elección en el nivel de la ponderación de la conducta ordenada definitivamente se produce mediante la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido lato en la forma de la prohibición de protección deficiente.

- La prohibición de protección deficiente{267}

El principio de proporcionalidad se aplica para todas las específicas conductas o medios prima facie ordenados, que favorezcan la realización del derecho de protección. Esta aplicación carece de un punto de referencia fijo, como el que en el examen relativo a los derechos de defensa representa la intervención en el derecho por parte del Estado{268}. En primer lugar debe examinarse la idoneidad. Ésta se presenta, si el medio favorece la realización del objeto de optimización del principio respectivo{269}. En nuestro ejemplo, esto sucede con los medios M1 - M3. Por su parte, un medio es necesario si no existe un medio alternativo cuya aplicación implique por lo menos un mismo grado de favorecimiento del principio respectivo, a cambio de producir menos consecuencias desventajosas para los derechos y bienes que juegan en sentido contrario{270}. A efectos ilustrativos{271}, la intensidad con que los medios favorecen y afectan los principios que colisionan en el caso se expresará a continuación mediante cifras. M1 favorece la protección en un grado 100, mientras que afecta los derechos fundamentales de las mujeres embarazadas y de los médicos en un grado 90. M2, por su parte, favorece en 80, y afecta las finanzas estatales en 30. Finalmente, M3 favorece en 10, pero a cambio sólo afecta las finanzas del Estado en 3. Rápidamente puede verse que los tres medios son necesarios. Esta conclusión no tendría validez para un medio M4 que favoreciera en 70 y afectara en 35. M2 favorece no sólo exactamente sino más (80 en lugar de 70) y afecta menos (30 en vez de 35). Finalmente tiene lugar el examen de proporcionalidad en sentido estricto{272}. Como quiera que en el ejemplo se han expresado con cifras las intensidades de favorecimiento y de afectación, también parece que este examen deberá desarrollarse mediante una comparación entre cifras. De esto se deriva que todos los medios M1 - M3 también son proporcionados en sentido estricto.

De acuerdo con la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio a todos los medios posibles, pueden imaginarse tres constelaciones: 1) Ningún medio satisface todas las exigencias; 2) sólo un medio satisface todas las exigencias; 3) varios medios satisfacen todas las exigencias. En el primer caso 1) debe considerarse que el derecho fundamental de prestación debe restringirse completamente de modo legítimo. En el segundo caso 2) los derechos fundamentales ordenan adoptar el medio proporcionado. Menos clara es la solución en el tercer caso 3).

- La continuación de la elección entre los medios{273}

Si la elección entre los medios que resultan proporcionados en la tercera constelación no se lleva un paso más allá, se atribuye al Estado la potestad de decidir cuál de ellos quiere adoptar. En este caso el Estado ciertamente debe adoptar un medio, pero puede elegir libremente uno entre todos los que componen la clase de las conductas (3). A favor de continuar con la elección habla el argumento de que de lo contrario sería el Estado el que pudiera establecer el nivel de la satisfacción de los derechos prestacionales. Si se atribuye al Estado una potestad para elegir libremente entre los medios, en el ejemplo sería de su resorte elegir entre M1, M2 o M3. De la decisión de siguir el principio de derecho fundamental se favorece en un grado de 100, 80 o 10. Como quiera que los principios de derechos fundamentales exigen la máxima realización posible de su objeto de optimización, de ahí se sigue que también debe exigirse que se aplique el medio que logre la máxima intensidad en favorecimiento del principio, después de que haya sido ponderado con los demás principios que juegan en sentido contrario. En el ejemplo, si no se exigiera la ponderación, el medio que se elegiría sería M1. Como no es así, M2 aparece como el medio que ofrece la mejor relación, en términos absolutos y relativos, entre los costos y beneficios de derecho fundamental, que también conciernen a los derechos y bienes que juegan en sentido contrario. Es bien cierto que su aplicación sólo favorece al derecho de protección en un grado 80 y no en 100; sin embargo, este medio afecta en una medida sensiblemente menor a los derechos y bienes que juegan en sentido contrario (30 en vez de 90). Esto lleva a considerar que es M2 en lugar de M1 el medio cuya adopción está ordenada definitivamente. Si se resumen estas consideraciones puede decirse que de la clase de los medios proporcionados debe adoptarse aquél que revista la máxima intensidad en el favorecimiento del principio respectivo, a menos que exista otro medio proporcional que ofrezca un favorecimiento menor, pero que represente una mejor relación costo/beneficio{274}.

- Márgenes de acción

Con base en lo anterior se puede plantear la pregunta, bastante conocida ya en el ámbito de los derechos de defensa, de si la Constitución se convierte en un "huevo jurídico originario"{275}, que prediseña completamente las decisiones del legislador democráticamente legitimado. Si éste fuera el caso, el proceso político perdería casi completamente su significado en vistas a la producción legislativa y se instituiría un Estado de la jurisdicción constitucional{276}. Al igual que en el ámbito de los derechos de defensa, este problema puede resolverse si se reconoce al Legislador algunos márgenes de acción. Esta circunstancia puede implementarse desde el punto de vista constructivo, si en la ponderación de los principios materiales también se tienen en cuenta los principios formales{277}. El margen de acción puede relacionarse tanto con las premisas empíricas como con las preguntas normativas que son relevantes en la ponderación{278}. En el ámbito de los derechos de defensa, ya se ha reconocido la existencia de un margen de acción para lo concerniente a las premisas empíricas. Este margen también debe garantizarse en el caso de los derechos fundamentales de protección{279}. Asimismo, en este ámbito también debe reconocerse al legislador un margen de acción normativo para la ponderación, que se ejercerá en las ponderaciones típicamente complejas. El criterio para determinar la amplitud del margen de acción es, al igual que en el caso de los derechos de defensa, la intensidad de la intervención{280}. En los derechos fundamentales de protección ésta se traduce en la intensidad con la que el principio de derecho fundamental exige la adopción del medio correspondiente.

- Posibles resultados

Si se tienen en cuenta los márgenes de acción, es posible llegar a tres resultados. El primero es la convicción de que la única posibilidad es considerar que sólo un medio debe ser catalogado como aquél que está ordenado definitivamente. El Estado tiene entonces que adoptar este medio; de lo contrario, su actuación vulnera los derechos fundamentales. En segundo lugar puede ser que lo único plausible sea considerar que lo ordenado definitivamente es la adopción de uno entre varios medios posibles. En este caso el Estado puede elegir cuál de esos medios quiere aplicar, y lo que resultaría inconstitucional sería la inercia. La tercera conclusión consiste en que en todo caso es plausible considerar que ninguno de los medios posibles está ordenado definitivamente. En este caso el Estado podría permanecer completamente inerte, sin vulnerar la Constitución.

La primera variante es verdaderamente inusitada, en razón de los márgenes de acción y del peso abstracto, en realidad bastante restringido, que de ordinario se reconoce a los derechos fundamentales de protección frente a los derechos de defensa y a los bienes colectivos. Esta circunstancia es la razón que produce el fenómeno frecuentemente observado, de que los derechos fundamentales de prestación sean "menos determinados"{281} que los derechos de defensa. Sin embargo, esto no constituye una objeción en contra del modelo presentado. Con ayuda de este modelo puede entenderse, por qué en algunas situaciones el Estado está obligado definitivamente a adoptar un determinado medio o un medio entre todos aquellos que componen una cierta clase. Esto último también puede formularse como el resultado de una ponderación, así como la conclusión de que no está ordenada ninguna acción del Estado.

- Discusión sobre la congruencia entre la interdicción del exceso y la prohibición de protección deficiente

Sobre la base del modelo aquí presentado puede aclararse un poco también la discusión entre los valedores y los opositores a la "tesis de la congruencia", defendida sobre todo por KARL-EBERHARD HAIN{282} y JOHANES DIETLETN{283}. La tesis de la congruencia se refiere en especial a constelaciones tridimensionales{284}, sobre todo a la colisión entre un derecho de defensa y un derecho fundamental de protección. En palabras de HAIN, la tesis de la congruencia señala lo siguiente: "El Estado no puede hacer, con relación al derecho fundamental afectado, lo que tiene que hacer a favor del bien protegido"{285}.

La tesis de la congruencia pone de relieve algo importante. Si se observa la ponderación de los principios materiales de derecho fundamental que entran en colisión, se lleva en la práctica a un "punto"{286} en el que la prohibición de intervención que se deriva del derecho de defensa{287} se estrella con el mandato de intervenir que se sigue del derecho fundamental de protección{288}. Con todo, aun desde esta doble perspectiva aparece necesario establecer ciertas restricciones a la tesis de la congruencia.

La primera restricción consiste en la necesidad de tener en cuenta los márgenes de acción. Si la cita de HAIN se interpreta literalmente, se genera entonces indefectiblemente el temido ahorcamiento de la libertad legislativa entre la interdicción del exceso y la prohibición de protección deficiente{289}. La única tarea que tendría el legislador democráticamente legitimado sería establecer el único resultado que la Constitución ha previsto para cada ponderación posible. De este modo, el proceso democrático perdería todo su significado. Para superar adecuadamente esta objeción, como ya se mencionó{290}, deben tenerse en cuenta los márgenes de acción. DIETLETN aduce este argumento en contra de HAIN{291}. Sin embargo, no puede endilgarse a éste último haber soslayado los márgenes de acción, puesto que este autor ha subrayado claramente en todos sus trabajos la necesidad de reconocer la existencia tanto de los márgenes empíricos como de los márgenes normativos del legislador{292}. El problema estribaría, más bien, en que la tesis de la congruencia no sería compatible con la observancia de los márgenes de acción{293}. Si se reconociera la existencia de un margen de acción normativo para la ponderación en la constelación tridimensional, junto a la prohibición definitiva de intervención que se deriva del derecho de defensa y al mandato definitivo de intervenir que se sigue del derecho de protección, se generaría un espacio en el que la intervención en el derecho de defensa estaría permitida, así como la omisión de esa intervención.

La segunda restricción a la tesis de la congruencia se refiere a la distinción de los medios que se examinan mediante la interdicción del exceso y la prohibición de protección deficiente. Mientras el examen de la interdicción del exceso se agota en el análisis de la intervención estatal{294}, el examen de la prohibición de protección deficiente exige enjuiciar la proporcionalidad de todos los medios posibles{295}. Esto último también sucede, para subrayarlo una vez más, cuando el Estado ha implementado un medio que favorece el derecho fundamental de protección, y se plantea el interrogante de si ese medio satisface las exigencias de la protección de protección deficiente{296}. Si se quiere hablar de la congruencia entre el examen que se surte a propósito de los derechos de defensa y de prestación, entonces el análisis debe referirse únicamente a un medio posible en el sentido del derecho fundamental de protección, un medio que intervenga por una parte en el derecho de defensa y que, por otra, favorezca la realización del derecho fundamental de prestación.

f. Las teorías estricta y amplia del supuesto de hecho

El supuesto de hecho de los derechos fundamentales de prestación también puede determinarse de una manera estricta o amplia. En el primer caso debe existir una cierta medida mínima de realización del objeto de la optimización, para que por lo menos una conducta o un medio esté ordenado prima facie{297}. Si esto se analiza en relación con el ejemplo tratado hasta el momento, la intensidad mínima de protección de la vida del nasciturus debería producirse mediante la aplicación de un medio que tendría que ser analizado en la ponderación. Parece que esta teoría estricta del supuesto de hecho tuviera la ventaja de que el círculo de los medios que deben ser incluidos en la ponderación se reduce desde el principio y de manera exitosa. En razón de los márgenes de acción que deben ser reconocidos y del peso de los principios y derechos que juegan en sentido contrario, en definitiva pueden implementarse sólo los medios que ofrezcan un cierto grado mínimo de favorecimiento del principio respectivo.

Por otra parte, sin embargo, en la teoría estricta del supuesto de hecho se presenta el problema de establecer un límite más allá del cual no se extiende la protección de derecho fundamental, según la definición de cada derecho. En el caso de los derechos fundamentales de prestación casi nunca puede emplearse a la literalidad, como límite establecido autoritativamente y libre de ponderación, porque en la gran mayoría de los supuestos se trata de derechos protegidos mediante normas de derecho fundamental que se adscriben interpretativamente. Ahora bien, tampoco la voluntad del constituyente aporta nada en esta perspectiva. Y tampoco puede utilizarse la ponderación para establecer ese límite, porque de nuevo se presupondría que la norma de derecho fundamental debe entenderse como un principio que abarca muchos contenidos en sentido amplio{298}. Asimismo, al igual que en lo concerniente a los derechos de defensa, también frente a los derechos fundamentales de prestación deben rechazarse los límites "inmanentes", no escritos{299}. En cambio, si se parte de la teoría amplia del supuesto de hecho, la determinación de un límite especial del supuesto de hecho puede subyacer. Todas las conductas, cuya ejecución favorece la realización del objeto de optimización de un principio de derecho fundamental, caen dentro del supuesto de hecho de un derecho fundamental de prestación, independientemente de la intensidad en que lo favorezcan. La clase de las conductas es ordinariamente bastante amplia. Un "derecho a algo" semejante ha sido calificado de absurdo{300}. Sin embargo, es importante darse cuenta de que en el nivel de la acción de la aplicación jurídica, es decir, después de la ponderación de los medios particulares, en todo caso queda sólo un mandato de actuación existencial. Aún resta la pregunta material de si con esa ampliación del supuesto de hecho de los derechos fundamentales de prestación no se atribuye a éstos un peso demasiado alto. Para responder esa pregunta debe diferenciarse entre una teoría amplia del supuesto de hecho como "teoría normativa" y como "teoría constructiva"{301}. Una teoría amplia del supuesto de hecho como teoría normativa es defendida por quien postula una relación normativa regla-excepción como mecanismo para impedir la restricción efectiva de un derecho fundamental. Entonces, la aceptación de una intervención en el derecho está más o menos ligada con la presunción de que ha sido vulnerado. No obstante, una relación semejante no es necesaria ni preferible. Eso puede mostrarse mediante el ejemplo del derecho general de libertad. Según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal alemana y de la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo 2.° inciso 1 de la Ley Fundamental garantiza el derecho a hacer y dejar de hacer lo que se quiera. Casi toda ley implica una intervención en este derecho fundamental{302}. Sin embargo, que una intervención en este derecho fundamental esté justificada es todo menos extraño. En el sentido de una teoría amplia del supuesto de hecho, como teoría constructiva, la restricción de un derecho fundamental puede ser sin más la regla general, y esto también puede predicarse de los derechos fundamentales de prestación.

Finalmente, se puede plantear la pregunta de si el operador jurídico no resulta desbordado por la elevada cifra de medios que concurren a la ponderación. Sobre esto puede decirse que una elaboración efectiva de la solución para el caso no exige investigar todas las conductas ordenadas prima facie con la misma intensidad. Es posible establecer un límite práctico de favorecimiento mínimo para la realización del objeto de optimización del principio de derecho fundamental, a partir del cual se lleva a cabo la ponderación{303}. Este puede estar en el punto en que la teoría estricta del supuesto de hecho establece el límite de este supuesto. En caso de duda, sin embargo, sobre la base de una teoría amplia del supuesto de hecho con límites prácticos, puede emprenderse una investigación intensiva de un medio, que se sitúa más allá de este límite, cosa que no permite la teoría estricta del supuesto de hecho. Como consecuencia, también para los derechos fundamentales de prestación debe preferirse la teoría amplia del supuesto de hecho{304}.

g. Un modelo de los derechos fundamentales de prestación

Tras lo anterior, en síntesis, se puede esquematizar un modelo general para los derechos fundamentales de prestación. Éstos son derechos limitables, en lo que, al igual que frente a los derechos de defensa, se debe distinguir entre el supuesto de hecho y la restricción, o en otros términos, entre la intervención y el ámbito de protección, por una parte, y la justificación constitucional de la intervención, por otra.

aa. La intervención en el ámbito de protección

El supuesto de hecho de los derechos fundamentales de prestación puede esquematizarse como sigue: si una acción estatal x representa la realización del objeto de optimización de un principio que es un derecho fundamental de prestación, y esa conducta aún no ha sido llevada a cabo por el Estado (Ux), entonces mediante esa omisión se presenta una intervención{305} en el ámbito de protección del derecho fundamental de prestación{306}.

bb. La justificación constitucional de la intervención

Si la intervención en el ámbito de protección está justificada constitucionalmente (VRx), no se presenta una vulneración del derecho fundamental. De esto se deriva un esquema general para los derechos fundamentales de prestación, que en su formalización lógica se expresa de la siguiente manera:

(x) (Hx ^ Ux) ^ ⌝VRx ⎕ ORx

Éste es el esquema que tienen los derechos fundamentales, según la teoría externa, en su dimensión de derechos de defensa{307}. Al igual que en el caso de los derechos de defensa, es necesario que se presente una habilitación para intervenir en los derechos fundamentales, y puede distinguirse entre criterios formales y materiales para la efectividad de las restricciones.

- La habilitación iusfundamental para la intervención

En primer lugar, debe preguntarse si existe una habilitación para intervenir en los derechos fundamentales. En primer término, la literalidad de la disposición de derecho fundamental afectada puede prever expresamente una habilitación para intervenir en el derecho. Como quiera que las configuraciones no son en definitiva nada diferentes a las restricciones, en este punto también debe tenerse en cuenta si existe una reserva de configuración que pueda ser considerada como una habilitación para intervenir en el derecho. En este caso no hay ningún problema. Lo contrario ocurre si, como se presenta frecuentemente en el caso de la Ley Fundamental alemana, los derechos fundamentales de prestación no están previstos expresamente en la literalidad de la Constitución. Si es así, se carece por razones obvias de una habilitación expresa para intervenir en los derechos fundamentales. Por lo general, en estos casos, las normas que protegen los derechos fundamentales se adscriben interpretativamente a las disposiciones que protegen los derechos de defensa en la literalidad de la Constitución. Así, por ejemplo, el derecho fundamental a la protección de la vida humana se adscribe interpretativamente al artículo 2 .° inciso 2 de la Ley Fundamental, que es considerado prevalentemente en su literalidad como un derecho de defensa. De lo anterior también se seguiría que las habilitaciones expresas para intervenir en los derechos fundamentales de defensa también valen en relación con los derechos fundamentales de prestación. Sin embargo, esta estrategia desbordaría al legislador, puesto que esas habilitaciones de intervención en los derechos fundamentales exigen una protección formal completa, que no se adecua a la estructura de los derechos fundamentales de prestación, como seguidamente se verá. Por lo tanto, debe partirse de la existencia de una habilitación no escrita para intervenir en los derechos fundamentales, que sea válida para los derechos fundamentales de prestación{308}.

- Los criterios formales de la justificación constitucional

Qué particulares criterios formales deben operar en la justificación constitucional, es algo que depende del ordenamiento jurídico respectivo. Aquí nos referiremos únicamente al contorno básico de la protección formal, que, por razones estructurales, debe diferenciarse de aquélla que opera frente a los derechos de defensa. La protección formal de los derechos de defensa es en principio{309} bastante comprensiva: independientemente de su intensidad, cada intervención de derecho fundamental debe efectuarse mediante una ley del Parlamento. Si esta exigencia se extrapolara a los derechos fundamentales de prestación, cada realización posible de un principio de este tipo que se omitiera, debería estar legitimada formalmente por una ley del Parlamento. Ya se ha aducido que el número de conductas posibles que favorecen los derechos de prestación es regularmente muy elevado. De este se derivaría de facto para el Legislador, el deber de regular detalladamente todo el ordenamiento jurídico. Esto no es posible ni deseable. Reconocer a los derechos fundamentales de prestación un supuesto de hecho amplio, no puede conciliarse con admitir la existencia de una protección formal muy comprensiva{310}. De esto modo, quedan sólo dos posibilidades: renunciar completamente a la protección formal o aceptar una protección formal restringida. En el orden constitucional alemán es preferible, de acuerdo con la teoría de la esencialidad de la Corte Constitucional Federal{311}, exigir una legitimación de la omisión correspondiente mediante una ley del Parlamento, sólo en los casos en que el interés del ciudadano protegido por un derecho fundamental prestacional exige urgentemente la realización de una conducta estatal{312}. En los casos en donde esa urgencia no se presenta, la omisión puede estar acorde con los derechos fundamentales sin la presencia de una ley del Parlamento.

Sin embargo, la efectividad de la protección formal en el caso de los derechos fundamentales de prestación es bien diferente de aquella que opera para los derechos de defensa y esencialmente más débil. La consecuencia jurídica de la vulneración de un criterio formal cuando se restringe un derecho de defensa es en principio la nulidad ipso iure de la intervención estatal. Por el contrario, si se omite una conducta que favorece la realización de un derecho fundamental, sin que esa omisión haya estado legitimada por una ley del Parlamento, dicha conducta no es ejecutable ipso iure. Todavía no se habría establecido, si la ejecución de la conducta omisiva está definitivamente ordenada por los derechos fundamentales{313}.

Como conclusión puede retenerse lo siguiente: las intervenciones en los derechos fundamentales de prestación se legitiman mediante ley del Parlamento sólo cuando exista una necesidad urgente del ciudadano de que la conducta correspondiente sea ejecutada; por lo demás, finalmente la omisión estatal debe ser examinada a la luz de los criterios materiales.

- Los criterios materiales de la justificación constitucional

Desde el punto de vista material, la omisión estatal debe satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad en sentido lato en su forma de prohibición de protección deficiente. También en el caso de los derechos fundamentales de prestación, el contenido esencial se agota, según la teoría más plausible (la subjetiva-relativa), en el principio de proporcionalidad en sentido lato, aquí en la forma de la prohibición de protección deficiente{314}.

3. Estructura de los derechos de igualdad
En muchas decisiones, la Corte Constitucional Federal alemana ha declarado fundadas las acciones de tutela de los ciudadanos, a causa de una vulneración del principio general de igualdad, tipificado por el artículo 3.° inciso 1 de la Ley Fundamental. Con ello queda establecido que la Corte Constitucional considera al principio general de igualdad como una norma vinculante que protege un derecho subjetivo. Esto también se aplica a la igualdad en la aplicación del derecho, que resulta vinculante para la administración y para la jurisprudencia, así como la igualdad en la creación del derecho que se dirige al legislador. La doctrina no discute esos aspectos de este principio{314a}. Lo mismo ocurre en cuanto concierne a los derechos especiales de igualdad.

Por lo demás, la estructura de los derechos de igualdad y en especial la del principio general de igualdad del artículo 3.° del inciso primero de la Ley Fundamental es poco clara y muy discutida. En especial, no es claro si el principio general de igualdad garantiza una pretensión de trato igual que pueda ser objeto de restricciones legítimas, y si es así, en qué medida lo es. En los primeros años de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal sólo se encuentran muy pocas consideraciones sobre los derechos de igualdad. Mientras la estructura fundamental de los derechos de libertad se discutió y aclaró relativamente rápido, por lo menos en lo básico, los derechos fundamentales de igualdad no despertaron la misma atención. Después de que la jurisprudencia desarrollara algunos elementos fundamentales de la dogmática de los derechos de igualdad, la doctrina enfocó su atención en gran medida en el artículo 3.° inciso 1 de la Ley Fundamental, cuando el principio general de igualdad fue el objeto del congreso de la Asociación Alemana de Teoría del Estado en 1988. A continuación debe investigarse sobre la estructura del principio general de igualdad con mayor profundidad; por el contrario, los problemas ligados con los derechos especiales de igualdad no serán abordados aquí con más detenimiento.

a. Comparación entre personas y estados de cosas

El examen que se lleva a cabo desde la perspectiva de la igualdad presupone efectuar una comparación del tratamiento que se otorga a diversas personas o estados de cosas. Parcialmente, del principio general de igualdad se ha deducido una "interdicción general de la arbitrariedad" que prohíbe en general las actuaciones arbitrarias del Estado. La interdicción general de la arbitrariedad se vulnera cuando se presenta un tratamiento injusto evidente. Esto corresponde en especial a la jurisprudencia de la sala segunda de la Corte Constitucional Federal; por su parte, la primera sala insistió desde el comienzo en que el examen del principio general de igualdad implica siempre una comparación entre personas y estados de cosas. Esta controversia inicial entre las dos salas no subsiste hoy día en esa intensidad{314b}. En la discusión sobre la interdicción general de la arbitrariedad se trata de problemas de igualdad en sentido estricto, que a continuación deben ser tratados con mayor precisión.

b. La igualdad jurídica y fáctica

El principio general de igualdad se entiende en el sentido de la igualdad jurídica, cuando la igualdad de trato ordenada constitucionalmente se comprende como relativa al acto. Esto significa que la igualdad ordena un tratamiento similar en la ejecución de un mismo acto. Un ejemplo concerniente a las clases de educación física en la escuela puede aclarar este aspecto. Si se divide a los niños en la misma clase de educación física en dos grupos: aquéllos que tienen más aptitud para el deporte y aquellos que no la tienen, los niños alcanzarían un diferente desarrollo de las capacidades deportivas. Si la igualdad se aplica en relación con el acto de impartir las clases, esta repartición en dos grupos tiene prioritariamente el carácter de conforme con la igualdad jurídica; pero si se aplica con respecto al resultado, es decir, el desarrollo de las capacidades deportivas, en este caso no existiría igualdad. Esta característica es típica de toda situación en la que un trato jurídico igual tiene relación con las diferencias fácticas que existen entre las personas afectadas. Por el contrario, la igualdad fáctica es relativa a las consecuencias. Este tipo de igualdad apunta a la igualdad en el resultado. Si existen diferencias naturales o sociales entre las personas cuyas situaciones deben ser reguladas, para producir una igualdad fáctica es necesario que exista un trato jurídico desigual. En el ejemplo mencionado, las clases para los alumnos con menos aptitudes deportivas deben ser más intensas que las de aquellos que tienen más aptitudes, todo con el fin de alcanzar un mismo nivel de desarrollo de las capacidades deportivas.

El hecho de que el principio general de igualdad, tipificado por el artículo 3.° inciso 1 de la Ley Fundamental, tenga como contenido la protección de la igualdad jurídica, no suele ser el objeto de serias discusiones. Consecuentemente, la única pregunta que se plantea es si dicho principio además ordena generar la igualdad fáctica. En contra de la ubicación en este principio de la exigencia constitucional de aproximarse a la igualdad fáctica suelen aducirse especialmente tres argumentos. El primero consiste en que el concepto de igualdad fáctica es muy poco claro{315}. Además, se alega que atribuir al particular un derecho subjetivo con fuerza constitucional a obtener la igualdad fáctica, cercena la competencia del legislador para decidir cómo se utilizan los medios financieros del Estado y la competencia para trazar las directrices de la política social{316}. Finalmente, se argumenta que la igualdad fáctica entre todos los hombres, como fin último, no es compatible con los derechos de libertad protegidos por la Ley Fundamental{317}. Estos argumentos pueden enervarse con base en una explicación del alcance de la igualdad fáctica como principio en el sentido de la teoría de los principios. Dentro de su margen de acción, el legislador democrático puede definir un concepto de igualdad fáctica, en la medida en que este último satisfaga las exigencias constitucionales mínimas. El concepto de igualdad fáctica debe ponderarse con el principio de igualdad jurídica y de libertad jurídica, y en esa ponderación debe reconocerse en principio la prioridad de estos últimos. La igualdad fáctica puede imponerse excepcionalmente en la ponderación, sólo cuando el significado de una posición de igualdad fáctica sea tan grande para el particular, que la igualdad jurídica y la libertad de esta misma índole deban ceder ante ella. Sin embargo, esto sólo ocurre en casos extremadamente inusitados{318}.

c. El mandato de trato igual y de trato desigual

Es bien sabido que del principio general de igualdad no sólo se deriva un deber de trato igual sino también un deber de trato desigual. Éste último se expresa sobre todo en la reiterada fórmula utilizada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal alemana:

El legislador está vinculado al principio general de igualdad en el sentido de que no puede tratar arbitrariamente desigual lo que es esencialmente igual, así como tampoco arbitrariamente igual lo que es esencialmente desigual{319}.

Está ordenado otorgar un trato igual, cuando no existe una razón suficiente para permitir un trato desigual. El mandato de trato igual estatuye de este modo una carga de argumentación a favor del trato jurídico igual. Esta carga de argumentación es comparable con la carga de argumentación que el Estado tiene cuando interviene en los derechos de defensa. Del mismo modo en que ocurre con respecto a la libertad jurídica{320}, la igualdad jurídica es un valor en sí misma{321}. De este modo, el principio general de igualdad comprende el principio de la igualdad jurídica como posición prima facie. En la medida en que este principio tenga precedencia en la ponderación frente a los principios que jueguen en sentido contrario, está ordenado definitivamente otorgar un trato jurídico igual en las circunstancias específicas del caso.

Lo que no está claro es si también puede derivarse un mandato de trato desigual del principio general de igualdad, y en qué medida puede hacerse. En la jurisprudencia y la doctrina se acepta en principio esta posibilidad{322}. Sin embargo, este mandato de trato desigual no puede ser formulado sin que además medie una simetría estructural con el mandato de trato igual; es decir, que está ordenado otorgar un trato desigual, cuando no exista una razón suficiente para permitir un trato igual. Como consecuencia de esta simetría, el principio general de igualdad podría perder su orientación hacia la igualdad y podría convertirse en un mero deber de trato correcto y, consecuentemente, de fundamentación de normas{323}. Existen diferentes vías de escape para este problema. La primera que ha sido propuesta es considerar que el deber de trato desigual es redundante frente al deber de trato igual{324}. Lo que ocurre, empero, con esta primera vía, es que sólo sería plausible si todos los tratos iguales pudieran ser formulados en términos de un trato desigual y esto no es posible{325}. La segunda vía es considerar que el deber de trato desigual no forma parte del principio general de igualdad en estricto sentido, sino que está relacionado con el principio de igualdad en sentido amplio y que comparte su puesto con las razones para restringir el mandato de trato igual. Esta segunda vía plantea la pregunta de si el principio de igualdad en sentido estricto -el principio de igualdad jurídica-, sumado a las razones para su restricción, conforma un principio de "igualdad en sentido amplio", que también comprenda el mandato de trato desigual que podría ser parte del principio general de igualdad, sólo si esta pregunta se responde afirmativamente. Y bien, como el ejemplo del principio de igualdad fáctica muestra, esta pregunta debe contestarse en principio de forma afirmativa{326}. No obstante, en lo sucesivo el mandato de trato igual debe estar en el trasfondo de todos los aspectos a que nos refiramos; por el contrario, los problemas especiales que plantea el mandato de trato desigual no pueden tratarse con más amplitud en el marco de esta investigación.

d. El principio general de igualdad como de

si debe hacerse mediante la idea de que los derechos fundamentales tienen una protección establecida desde el principio o, por el contrario, con la convicción de que los derechos tienen una protección prima facie, que luego da paso a una restricción a causa de los derechos y bienes con los que el derecho entra en colisión.

Por lo tanto, la cuestión es únicamente, cómo debe reconstruirse la exclusión ordinaria de una protección definitiva

No obstante, la teoría amplia del supuesto de hecho no afirma que exista algún derecho definitivo de este tipo, sino sólo un derecho prima facie. Cuando este derecho prima facie colisiona con otros derechos y bienes, se fortalece como muchos en casos extraordinariamente excepcionales y sólo en ellos se transforma en un derecho definitivo.