Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве

Для Холмса право представляло собой не столько совокупность сложившихся доктрин или обязательных норм, сколько предсказание того, как суды будут разрешать соответствующий вопрос.

Декларативная теория пыталась представить этот процесс творческого развития права судами как процесс самораскрытия некого имманентно существующего права. Это

Такая фикция также позволяла затуманить неудобную реальность ретроспективного правотворчества судов, которые, как в свое время точно отметил Бентам, в реальности воспитывают население, как хозяева - собак, дают людям вначале совершить проступок, а потом бьют. Декларативное прикрытие позволяло на уровне дискурса скрыть эту неприятную правду и легитимизировать судебную власть в глазах народа, который интуитивно ожидает от правовой системы четких правил игры, известных изначально и неукоснительно применяемых судами.

Судьи манипулировали законами не потому, что они пытались добиться высшей справедливости, а потому, что игнорировали справедливость как идею и занимались банальным стяжательством

В своей известной речи Лэнгделл писал, что библиотека является основным местом работы юриста <1>. Изучение реалий жизни, ее потребностей, интересов общества, вопросов этики, практических последствий тех или иных норм должно быть выведено за рамки правовой науки <2>.

В частности, после Второй мировой войны принципы добросовестности и соответствия сделок добрым нравам стали формальным прикрытием для значительного отступления от идеи свободы договора в целях защиты более слабой стороны. Именно благодаря этому механизму немецким судам удалось создать отсутствующую в ГГУ и де-факто идущую вразрез с закрепленными в нем идеями абсолютной свободы договора доктрину судебного ex post контроля за справедливостью договорных условий <1>. Закон об общих условиях сделок 1976 г. (впоследствии интегрированный в новую редакцию ГГУ от 2002 г.) просто закрепил те решения, которые до этого были созданы и отработаны до самых мелких деталей на уровне судебной практики с опорой на § 242 ГГУ <2>.

--------------------------------

<1> В российском гражданском праве данная доктрина, являющаяся одной из наиболее актуальных и разработанных в европейском и американском праве, не то что не развита, а просто находится в зачаточном состоянии. До сих пор в нашей науке никакого понимания того, как могут применяться правила о контроле за справедливостью условий договора присоединения, нет.

<2> Zimmermann R. An Introduction to German Legal Culture // Introduction to German Law / Ed. by W.F. Ebke and M.W. Finkin. 1996. P. 17.

Д

предвосхищал еще Эрлих, когда писал в 1913 г., что содержание таких концептов, как добросовестность и добрые нравы, наполняется судебной практикой. Он писал: мы узнаем о том, что такое по германскому праву злоупотребление правом или нарушение добрых нравов, только через сотню лет накопления судебной практики

Типичными субъектами гражданских правоотношений, которые держали в уме авторы ГГУ, были состоятельные предприниматели и земельные собственники, но не рабочие заводов

Формальным прикрытием для активного дополнения и исправления буквы ГГУ становились его гибкие, "каучуковые" нормы-принципы, такие, например, как положения о добросовестности (§ 242) и добрых нравах (§ 138), которые стали визитной карточкой этой кодификации. Как писал И.А. Покровский, всеми комментаторами ГГУ было признано, что специфика этих и иных общих положений ГГУ "широко раздвигает границы судейского усмотрения, вверяя этому последнему разрешение многих чрезвычайно важных и чрезвычайно трудных правовых задач

Так, вопреки воле авторов ГГУ не вводить предложенный в свое время Йерингом институт преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) и не давать возможность расторгать или изменять договоры при существенном изменении обстоятельств, суды еще до 1920-х годов начали постепенно отходить от воли исторического законодателя <1>. Как и предсказывал Виндшейд, который в конце XIX в. активно, но безуспешно настаивал на включении института clausula rebus sic stantibus в законодательство, выставленная за дверь, эта доктрина все равно "залезла в окно" <2>.